Inoculaciones no podrían ser exigibles para retomar labores. Sindicatos y paritarios son claves.
Pese a que la carencia de vacunación contra el Covid-19 reboca el pase de movilidad, la falta de inoculaciones no podría impedir el retorno de trabajadores según el pronunciamiento la entidad fiscalizadora.
“En opinión de la Dirección del Trabajo, no es suficiente para que el empleador no cumpla con su obligación de otorgar el trabajo convenido”, afirma Héctor Figueroa, abogado, socio en Flores & Acevedo y jefe del área Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la firma.
En entrevista con este medio, Figueroa explica detalles relevantes acerca de los desafíos que plantea para la normativa laboral vigente los esquemas de vacunación y la variante Omicron, entre otros.
-¿Qué señala la normativa laboral vigente respecto de una eventual exigencia del empleador para que trabajadores mantengan sus vacunas al día?
– Debemos partir recordando que el actual artículo 63 ter del Código del Trabajo (incorporado por la ley 21.347 de junio de 2021), señala que en los casos de programas o campañas públicas de inmunización a través de vacunas u otros medios, para el control y prevención de enfermedades transmisibles, todo trabajador o toda trabajadora que se encuentre dentro de la población objetivo de dichas campañas tendrá derecho a medio día de permiso laboral para su vacunación. Se trata de un derecho establecido en favor de todo trabajador que se encuentra en el grupo objetivo específico.
Ahora bien, la Dirección del Trabajo en abril de este año, emitió un pronunciamiento que señala que siendo la vacunación contra el virus SARS-CoV-2 un acto voluntario para los trabajadores, según informa el Ministerio de Salud, el empleador no podría impedir el ingreso de los dependientes a su lugar de trabajo invocando la falta de vacunación, sin incurrir en un incumplimiento de su obligación de proporcionar el trabajo convenido. En otras palabras, la falta de vacunación, en opinión de la Dirección del Trabajo, no es suficiente para que el empleador no cumpla con su obligación de otorgar el trabajo convenido, impidiendo el ingreso de un trabajador.
– ¿Cómo interactúa la normativa laboral actual respecto de los protocolos sanitarios por causa del Covid?
– Claramente nos encontramos frente a una colisión de derechos. Por un lado, el deber general de protección que pesa sobre el empleador, en el sentido que se encuentra obligado a adoptar todas aquellas medidas que sean necesarias con el objeto de proteger eficazmente la vida y salud de todos sus trabajadores, lo que se traduce en su derecho a adoptar medidas de control y restricción por motivos sanitarios. Lo mismo ocurre con la adopción de medidas de restricción general impuestas por las autoridades de salud con el objeto de impedir la propagación del virus SARS-CoV-2. Pero, en la vereda del frente nos encontramos con la prerrogativa de toda persona, y de los trabajadores en su lugar de trabajo, en orden a hacer valer su derecho a la integridad física y psíquica, libertad de conciencia entre otros, que se puede traducir en su negativa en orden a someterse a los programas de vacunación. En un juicio de proporcionalidad, y evaluando cada caso en particular, lo razonable sería estimar- de manera preliminar a lo menos- que debe prevalecer el bien de la comunidad o del entorno laboral en general, por sobre la decisión de los individuos en particular. Se trata de una cuestión ampliamente debatida, pero que no ha sido regulada a nivel normativo en nuestro país. En todo caso, el pronunciamiento del Dirección de Trabajo de abril de este año parece inclinar la balanza en favor del derecho individual de los trabajadores.
– ¿Qué herramientas legales tiene el trabajador en caso que le sea exigido indicar si posee la dosis de refuerzo?
– Relacionada con la pregunta anterior, en un juicio de proporcionalidad debe evaluarse también la actividad específica que realiza un trabajador en concreto. Evidentemente la situación es distinta tratándose de personal de salud, encargados del cuidado de ancianos o niños o el personal que atiende directamente el público. Parece razonable pensar que, en estos casos, la exigencia en orden a completar el programa de vacunación resulta justificado. En cuanto a la pregunta en concreto, las consultas que realice el empleador sobre el hecho de haberse vacunado o no un trabajador, de acuerdo a la ley “Sobre Protección de la Vida Privada” (ley 19.628) recae sobre un “dato sensible”, el cual no puede ser objeto de “tratamiento”, salvo que el titular (trabajador) lo autorice expresamente. En otras palabras, el trabajador de acuerdo a la actual normativa, puede negarse a proporcionar esta información al empleador. En caso de infracción a este derecho, el trabajador puede formular una denuncia a la Dirección del Trabajo a objeto que inicie un procedimiento de fiscalización. Pese lo anterior, creo que la realidad ha evolucionado más rápidamente que la normativa aplicable, la cual debe considerar, como valor fundamental, la protección del bien general de la comunidad. Hay mucha tarea por hacer.
– ¿Qué señala la normativa laboral vigente respecto del pase de movilidad?
-La normativa laboral vigente no contiene ninguna regulación específica en relación al pese de movilidad. Lo anterior deja de manifiesto la necesidad de establecer un plan nacional integrado que considere la situación particular de los trabajadores, en atención a sus actividades en específico, en un plano de integración coherente con las medidas de incentivo a quienes hayan decidido completar íntegramente su programa de vacunación.
– ¿Qué sugiere respecto del mejor actuar entre empleador y trabajadores para hacer frente a nuevas amenazas sanitarias como la variante Omicron u otras que puedan surgir?
– El trabajo preventivo resulta fundamental. Volver a revisar y fortalecer, de ser necesario, los procedimientos y protocolos internos en materia de prevención frente a la propagación del virus. La adecuada evaluación de riesgos es crucial. Fundamentalmente no bajar la guardia. Es importante que los trabajadores puedan formular propuestas de mejora a sus empleadores, y que éstos se encuentren dispuestos a evaluarlas e implementarlas. Es muy importante que los equipos de trabajo y sus líderes dialoguen en orden a la relevancia de las medidas de prevención, recalcando la necesidad de la aplicación de los programas completos de vacunación, incluyendo las dosis de refuerzo. Los sindicatos y sus dirigentes, en estas materias, deben cumplir un rol clave sin lugar a dudas, al igual que los Comités Paritario de Higiene y Seguridad.