Si la Administración actúa de forma irrazonable, actúa en contra de la ley (el mencionado artículo 53 entre otros) y Contraloría y tribunales podrían jurídicamente revisar y controlar sus actos si se les requiere su intervención.
Dr. Fabián Huepe Artigas
Profesor de Derecho Administrativo
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad de Concepción
Sin duda, la actual pandemia ha generado enormes desafíos en prácticamente todos los Estados en que aquella ha causado estragos. En el caso de nuestro país, son usuales las expresiones “aislamiento social” (físico en realidad), “cuarentena”, “cordón sanitario”, “aduana sanitaria” y “residencias sanitarias”, entre otras. El problema que plantean estas medidas radica en que se afectan severamente los derechos constitucionales de las personas, tales como el derecho de circulación (libertad de tránsito), el derecho a reunión, la libertad de realizar una actividad económica, la libertad de culto, etc., todo ello fundado en la salubridad pública (concepto jurídico indeterminado) que a su vez implica la protección de otro derecho constitucional tan importante como la vida de las personas. De lo dicho, surgen las siguientes preguntas: ¿hasta dónde pueden llegar estas restricciones?, ¿pueden controlarse jurídicamente si se estiman desproporcionadas, arbitrarias o excesivas?
En relación a lo primero, parece claro que toda medida administrativa sanitaria, por muy gravosa que pueda ser, debiera ser razonable y proporcional en relación a la gravedad de la pandemia, ello por cuanto el interés general que persigue la Administración se expresa “…en lo razonable e imparcial de sus decisiones…” (artículo 53 de la ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado) lo que exige de la Administración actuar “siempre” razonablemente (principio de razonabilidad). Lo anterior significa que, si la Administración actúa de forma irrazonable, actúa en contra de la ley (el mencionado artículo 53 entre otros) y Contraloría y tribunales podrían jurídicamente revisar y controlar sus actos si se les requiere su intervención.
Sin embargo, esto no está sucediendo en general, porque los órganos de control han interpretado que esta revisión implicaría entrometerse en cuestiones de “mérito”, o de “oportunidad política” que sólo le competen al Gobierno o a la Administración. Revisar esos reclamos “importaría arrogarse potestades que el Constituyente ha radicado de manera exclusiva en el Poder Ejecutivo, más aún en un Estado de Excepción Constitucional” (sentencias de la Corte Suprema en recursos de protección, roles 39497-20, 35504-20 y varios más), introduciendo doctrinas bastante polémicas y discutibles, como “los actos de gobierno” o “la discrecionalidad política y técnica”, las que podrían colisionar con un moderno Estado democrático de Derecho y erosionar uno de los elementos básicos y esenciales del mismo: el control jurisdiccional de la Administración. Es cierto que un exceso de control podría constituir un riesgo de “activismo judicial”, pero una deferencia (o más bien “reverencia”) total al Ejecutivo, podría implicar una “patente de corso” o inmunidad de jurisdicción para la Administración, afectando la democracia y arriesgando autoritarismos como se ha visto en otros países.