Viene el debate final, el Senado. Quiera que la cuestión jurídica sea tema; sino, habrá una vez más que asumir como generación de compatriotas, que se nos legisló bajo fines políticos particulares, en silencio del Derecho Sustantivo, pero con efectos permanentes.
Daniel Canteros Rivas
Abogado
El 1 de abril se cumplieron 20 años de la primera vez que un Estado legalizó el matrimonio igualitario; fue Holanda en 2001 seguido por Bélgica en 2003. Canadá fue el primero en América (2005), y Argentina en Sudamérica (2010). Sudáfrica el precursor de África (2006), Nueva Zelanda de Oceanía (2013) y Taiwán en Asia (2019). Así, hoy el matrimonio igualitario es ley en los 5 continentes, siendo un promedio de 30 países que lo han admitido, todos en el siglo XXI. En Chile el punto de no retorno parece superado, es casi seguro que habrá matrimonio igualitario. No es imprudente señalar que en el debate ha abundado la cuestión política y escaseado la cuestión jurídica. Revisemos.
El Código Civil sindica el matrimonio como un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Otras leyes posteriores no han cambiado esa naturaleza jurídica. Por qué lo decimos, porque un “contrato” tiene elementos definidos por la misma ley, son 3: de la esencia, naturaleza, y accidentales. El código los define (art° 1444): Los esenciales son aquellos sin los cuales el contrato o no produce efecto alguno, o degenera en otro diferente (el pago en una venta es en dinero, elemento esencial, si no hay dinero la venta degenera en una permuta). Los otros elementos (de la naturaleza y accidentales) son aquellos que pueden prescindirse de ellos, o que se agregan explícitamente. Hagamos el examen al matrimonio. Habría que definir cuáles son sus elementos de la esencia y cuáles no, y aquí viene la discusión: el elemento “hombre-mujer” es o no de la esencia. Si lo fuere, el eliminarlo haría que el matrimonio degenere en otro contrato diferente, por ende, ya no sería matrimonio. Por el contrario, si es de la naturaleza, podría cambiárselo y el contrato seguiría existiendo. La “indisolubilidad” es un elemento de la naturaleza sin duda, puede ser alterado por los cónyuges; también la “procreación”, las partes pueden decidir prescindir de ella y sigue habiendo matrimonio. No puede soslayarse esta discusión, pues cambiar un elemento de la “esencia” puede resultar que el matrimonio degenere en otro contrato –que quizás ni exista aún, pero que habría que crearlo-, pues ya no sería matrimonio. Y ojo que, existiendo otro contrato que lo regule, no podría hablarse de discriminación, pues todas las personas tendrían acceso a una regulación de la misma jerarquía (contrato) con idénticos efectos jurídicos. La diferencia estaría en el nombre.
Dilucidando. Hay consenso en los tratadistas que el matrimonio en su origen es anterior al Derecho; este lo regula, pero no lo creó ni definió. La antropología al rastrearlo también ha advertido que casi todas las sociedades parecían repetir un elemento, “hombre-mujer”, ello independiente de la cultura, tiempo y/o religión. Así, sería difícil negarle el carácter de esencial a este elemento, y eso explicaría el porqué el Derecho cuando recogió la institución mantuvo el elemento. Ante este argumento, podría anteponérsele que el matrimonio ya no debe considerársele un contrato, sino una “Institución Sui-Géneris” o un “Acto de Estado”, a lo que se responde que sea cual fuere de esas formas, todas terminan componiéndose de actos jurídicos, y estos últimos también tienen la misma composición de los 3 elementos.
Viene el debate final, el Senado. Quiera que la cuestión jurídica sea tema; sino, habrá una vez más que asumir como generación de compatriotas, que se nos legisló bajo fines políticos particulares, en silencio del Derecho Sustantivo, pero con efectos permanentes.