Señor Director:
Recientemente hemos tenido que lamentar el fallecimiento de una mujer del grupo de montañistas rescatados desde el volcán Lonquimay. Según la prensa, se debió a una serie de malas decisiones, como que previo al ascenso no se comunicó al personal de Conaf de la excursión.
Surgen dos interrogantes: ¿Existió la infracción a un deber objetivo de cuidado? ¿Hubo responsabilidad penal por omisión? Para que exista, se exige la no realización de lo que el derecho espera de una persona que está en una posición de garante, o sea, en una especial relación de cuidado entre el sujeto y el bien jurídico protegido. Esto se puede producir conociendo y queriendo no hacerlo o infringiendo un deber de cuidado.
En el caso del volcán Lonquimay, cada uno de los montañistas asume recíprocamente el deber de cuidarse entre sí. Si durante la excursión uno se enferma, y deciden no rescatarlo, cometen un delito de homicidio por omisión doloso. Pero en este caso, ¿infringen deberes de cuidado? ¿Existía un líder de la excursión? ¿Tomaron las precauciones que exige la ley del arte del montañismo? Claramente no. Partiendo del supuesto que no avisaron a la autoridad del ramo acerca de la excursión.
El problema consiste en determinar quién tiene ese deber. No existe coautoría de cuasidelito o de delito imprudente. Esto se explica porque el deber de cuidado se tiene o no, y solamente quien lo posee lo puede infringir. ¿Son responsables entonces de cuasidelito de homicidio por omisión? Lo serán en la medida que se acredite la existencia de los referidos deber y posición de garante.
Dr. Gustavo Balmaceda Hoyos
Director Departamento de Derecho Penal Universidad Andrés Bello